作者：吴艳东    

上海市工商局

张士海   

上海邦信阳中建中汇律师事务所    

律师

梁国钊   

上海邦信阳中建中汇律师事务所   

律师

案情简介

▋ 案例一：北京威艾康商贸有限公司商业贿赂案

办案机关：北京市工商局海淀分局

处罚时间：2014年5月20日

处罚结果：没收违法所得10805.72元并处罚款3万元

经查，北京威艾康商贸有限公司代理销售北京博晖创新光电技术股份有限公司生产的医疗器械产品。当事人为了争取更多的交易机会并提高其代理产品的市场占有率，于2013年9月与佳木斯市妇幼保健院签订合作协议，约定将一台石墨炉原子吸收光谱仪（用于检测人体中铅镉元素）免费提供给佳木斯市妇幼保健院使用，合作期为7年，合作期满后仪器的所有权归佳木斯市妇幼保健院。根据该协议，佳木斯市妇幼保健院必须保证在合作期内从甲方购买检测血铅元素所用的试剂及其耗材，如在合作期内停止使用甲方提供的设备、试剂及其耗材，或者使用其他公司、厂家提供的设备、试剂及其耗材，将视为违约，赔偿当事人双倍的设备款以及使用其他试剂数量总和的双倍试剂款（以甲方的试剂价格为准）。此台设备由当事人从博晖公司购进，采购金额为1.9万元。当事人在“2013年9月30日第226号凭证”中将上述设备记为“结转出库”。

另查，当事人销售给佳木斯市妇幼保健院的试剂及耗材均从博晖公司购进，扣除缴纳税款后，当事人获取违法所得10805.72元。

北京市工商局海淀分局认为，当事人的上述行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。依据《行政处罚法》第二十三条和《反不正当竞争法》第二十二条之规定，该分局对当事人作出行政处罚。

▋ 案例二：南京惠众医疗设备有限公司商业贿赂案

办案机关：江苏省溧阳市市场监督管理局

处罚时间：2016年7月7日

处罚结果：没收违法所得132849.42元并处罚款3万元

2015年1月19日，江苏省溧阳市市场监督管理局在日常检查中发现，南京惠众医疗设备有限公司通过向溧阳市中医院提供免费使用医疗器械的方式销售试剂，其行为涉嫌构成不正当竞争。当日，该局经过核查后立案。

经查，2010年10月，当事人为了获得向溧阳市中医院销售试剂的业务，免费向溧阳市中医院提供一台全自动糖化血红蛋白检测仪，价值10.5万元，并与溧阳市中医院签订购买试剂及借用仪器协议书。协议规定，在仪器使用期间，溧阳市中医院不得使用其他厂家和公司提供的相关试剂和消耗品；如违反协议规定，当事人可以随时收回上述仪器。自2010年10月至案发，当事人通过上述方式向溧阳市中医院销售试剂。至2015年1月，当事人共向溧阳市中医院销售金额为23.4万元的试剂，从中获利132849.42元。

溧阳市市场监督管理局认为，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十二条和《行政处罚法》第二十三条之规定，该局对当事人作出行政处罚。

▋ 案例三：盐城市致远医疗器械有限公司商业贿赂案

办案机关：江苏省兴化市市场监督管理局

处罚时间：2017年4月24日

处罚结果：罚款2万元

2016年11月11日，江苏省兴化市市场监督管理局接到群众举报，反映盐城市致远医疗器械有限公司于2015年5月29日与兴化市第二人民医院签订关于销售生化试剂的合同，涉嫌存在商业贿赂行为。该局执法人员对当事人进行现场检查并查看相关合同，经核查于当日立案。

经查，2015年5月29日，当事人与兴化市第二人民医院签订一份合同，约定免费向兴化市第二人民医院投放价值一台50万元的美国进口全自动生化仪和一台价值12万元的国产桂林优利特五分类血球仪。当事人要求兴化市第二人民医院在使用该两台仪器时所用的试剂全部从当事人处购进，合同期5年，每年兴化市第二人民医院根据合同从当事人处购进的试剂金额不低于47万元。 

兴化市市场监督管理局认为，当事人的上述行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款所指的商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十条之规定，该局对当事人作出行政处罚。

▋ 案例四：某制药有限公司违规支付陈列费案

办案机关：上海市浦东新区市场监督管理局

处罚时间：2015年6月24日

处罚结果：没收其违法所得295.683456万元并处罚款10万元

2004年9月，某制药有限公司与某医药公司签订独家分销协议，后签订总经销商协议，将其生产的处方药“***”全部销售给某医药公司，再由某医药公司作为总代理向某经销商销售。

2011年至2013年期间，当事人分别与四家药房签订陈列协议，要求药房将当事人的产品作为重点推荐产品在零售药店陈列，并确保当事人产品在处方药柜台中拥有集中、固定的位置、数量及陈列面，当事人为此支付陈列费。

2011年7月至2013年6月，当事人共向上述4家药房支付陈列费92.618万元。之后，当事人通过药品销售获取违法所得295.683456万元。

上海市浦东新区市场监督管理局认为，当事人的行为违反了《药品管理法》第五十九条第一款的规定，构成向药品经营企业给予其他利益的行为。依据《药品管理法》第九十条之规定，该局对当事人作出行政处罚。

▋ 案例五：上海可力梅塔生物医药科技有限公司商业贿赂案

办案机关：上海市杨浦区市场监督管理局 　　处罚时间：2017年5月11日 　　处罚结果：没收当事人违法所得681550.77元，对当事人商业贿赂行为罚款8万元，对当事人串通投标行为罚款5万元

经查，上海可力梅塔生物医药科技有限公司通过无偿借给上海市第十人民医院及上海交通大学医学院附属仁济医院质谱仪使用的方式，实施不正当竞争行为。当事人向上述两家医院销售配套质谱仪5种试剂盒6720人份，销售总额为810720元，获取利润681550.77元。另查，当事人除通过不正当竞争行为绑定仁济医院质谱仪试剂盒销售，在仁济医院“高效液相串联质谱检测试剂”项目的投标过程中有串通投标的违法行为。

上海市杨浦区市场监督管理局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定，该局对当事人作出行政处罚。另，当事人在仁济医院“高效液相串联质谱检测试剂”项目的招投标过程中有串通投标行为，其行为违反了《反不正当竞争法》第十五条的规定。依据《反不正当竞争法》第二十七条之规定，该局对当事人作出行政处罚。

新《反不正当竞争法》自2018年1月1日实施，其商业贿赂条款的设计，回归商业贿赂本质，对行政执法和企业合规都具有重要的现实意义。现实中，企业设备投放行为较为复杂，是否构成商业贿赂需结合个案进行分析和判断。本文主要围绕新《反不正当竞争法》中有关商业贿赂行为界定条款，就新《反不正当竞争法》实施后医药购销领域设备投放行为的商业贿赂风险进行分析。

设备投放及其主要形式

▋ 1.设备投放的定义

设备投放是一种常见的商业模式，经营者利用多种方式将设备投放到市场，以达到赢得交易机会、占领市场等商业目的。如饮料行业中的冷饮设备投放，冷饮设备投放和专卖协议绑定在一起，而且冷饮设备本身就是一个品牌宣传的载体，这种设备投放模式已成商业惯例。再如，咖啡机的投放与咖啡豆采购量、渠道绑定等。

本文探讨的仅是医药购销领域针对公立医院附绑定协议的设备投放，是指医院在引进设备时，无须支付购置费用或租金，而由设备供应商免费在医院投放提供设备，通过使用仪器设备产生的利润完全归医院所有，投放设备的供应商只是通过医院购买该设备配套耗材、试剂来回收成本和获取利润。绑定协议是指供应商与医院约定采购耗材、试剂的最低累计总量或者禁止医院向其他供应商采购有竞争关系的耗材、试剂，或者两者皆有之。后文中的“设备投放”如无特别说明，均指针对公立医院附绑定协议的设备投放。

▋ 2.设备投放的主要形式