近期，国家医保局着手就建立药品价格和招采信用评价制度征求意见。信用评价和惩戒并不是新鲜事物，但在药品价格和招采领域却是一个新颖的提法，征求意见稿一经传出，就引起了行业和学术界的高度关注。

现行法律治理体系及局限性

老百姓所熟知的医药回扣一词，其主语是医生，如果将主语切换为医药企业，则为带金销售。带金销售是指医药企业在制定药品投标价格时，事先把给予处方医生及有进药决策权和影响力人士的商业贿赂计算在内，通过给予回扣，谋取交易机会或者竞争优势的不当行为。

带金销售是医药行业的顽疾，其恶果包括：加重患者经济负担;不当消耗医保基金，使有限的资源无法用到实处;造成药物滥用，危害患者健康;药品之间竞争不再是疗效而是回扣多少，违背天道，败坏风气，引发社会的信任危机和道德危机。

作为一种违法甚至犯罪行为，带金销售一直遭受舆论和法律的围追堵截。现有多个法律部门对带金销售予以明确规制，综合运用刑事、行政以及民事法律手段对企业、医院、医生等相关主体进行违法制裁。

我国已初步建立的多部门参与、多层次规制、多手段制裁的带金销售治理体系为：

(一)《药品管理法》治理路径。《药品管理法》第88、141条规定，市场监督管理及其他相关部门对医药回扣等不当行为将没收违法所得，并处三十万元以上三百万元以下的罚款;情节严重的，将吊销相关企业的营业执照、药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证等许可证。

本条中，受罚主体不仅包括药品上市许可持有人(MAH)、药品生产企业、药品经营企业，还包括药企的代理人。实践中，代理人既有传统的流通企业如配送商，还包括销售外包组织CSO(Contract Sales Organization)。CSO首先出现在西方，是成熟的产业外包者，其存在具有合理性，而在我国，绝大多数在两票制施行后设立的CSO并不具备业务能力，而是借学术推广之名，行带金销售之实。

(二)《反不正当竞争法》治理路径。《反不正当竞争法》第7、19条规定，国家市场监督部门对商业贿赂行为可处十万元以上三百万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。实践中，市场监督部门不仅可以处罚药企，还可以处罚医院(将医院在商业贿赂场景下认定为“经营者”)。

该法也规定了法定除外情况，即“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”，不认为是商业贿赂。

(三)《执业医师法》治理路径。《执业医师法》第27、37条明确规定，医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益，卫生健康行政部门可对相关医师予以警告或者责令其暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书。这是一个较为模糊的规定，实践中鲜有据此对医生收取回扣进行惩罚的案例。

(四)《刑法》治理路径。根据《刑法》第385、389、163、164条的规定，当商业回扣金额达到较大数额时，医务人员、药企工作人员等将根据不同情形分别构成受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪及非国家工作人员行贿罪。据有法律服务机构根据中国裁判文书网上已公布的案件数量统计，医药受贿案件占所有受贿案件比例在6%左右，占比较大。但人们不难相信，这与现实中司空见惯但未被查处的医药贿赂相比，仍然是冰山的一角。

(五)“4+7”带量采购试点治理路径。在国家医保局主导的4+7带量采购试点中，通过“以量换价、带量采购”，一定程度上保证了药品的销量，药企由于实现销售的预期得以确立，故可主动将报价剔除药品推广费用，从而抑制了带金销售的动机。

《4+7 城市药品集中采购文件》规范规定，有处方回扣等行为的企业将被纳入“违规名单”，并规定了相应的法律后果，包括：取消药企的申报资格、中选资格及视情节轻重暂停其参与药品采购、配送活动的资格。带量采购有效地抑制了带金销售，但由于品种范围受限，大量药品销售还是采取原来的经营销售模式，带金销售仍然活跃。

但从治理效果来看，一方面，集中带量采购已经显示出重建药品价格形成机制、净化市场营销环境的强大威力，但其覆盖面短期内难以达到能够产生质变的程度。另一方面，基于现有体系，我国以执法为主要切入点治理医药商业贿赂的工作从未放松，如近期媒体连续报道多地医院管理层收受医药商业贿赂、多家国内知名药企涉案的情况。

存在的局限主要表现为：

一是行政和司法制裁手段周期长，调查取证过程耗时耗力，在实践中运用仍较为慎重和保守，表现为惩处案例少，打击力度不够。

中国裁判文书网对中国医药工业百强企业进行检索，结果显示有近70%的企业涉及行贿或受贿案件共696件。前一个数字表明，在医药领域商业贿赂带动销售可能是一种极为普遍的现象;后一个数字表明，真正被查实和追究法律责任的案件非常有限。

二是通过前述对《反不正当竞争法》第19条除外情形分析，以及药企通过设立CSO同自身切割，都为现实中查处带金销售源头带来一定的困难，法律实践中被刑事处罚者通常限于医务人员，行贿者尤其是藏在背后的药企极少受到刑事制裁，造成医药腐败的源头治理差，系统性难以根除。

三是耗费大量公权力资源的惩治成果没有被充分利用。目前以事后惩戒为主的监管方式，如果缺乏跨地区、跨部门、跨领域的联合惩戒机制，药企即便因为一个商业贿赂个案被发现和查处，在其他品种上的带金销售依然遍地开花。

例如：根据中国裁判文书网公布的判例，某中国医药百强龙头企业涉医药商业贿赂案达30余起，不仅数量多，而且时间跨度长、金额巨大，行贿对象遍及统方的信息科、药剂科，有处方权的普通医生，以及负有管理职责的院长、副院长，乃至医疗主管部门政府官员。与此同时，该企业药品在全国销售额稳步上升，即将突破千亿规模，业务丝毫没有收到影响。

以平权方式治理带金销售的正当性和必要性

国家医保局成立的历史使命是让药品回归到合理的价格，带金销售是药价虚高的源头，因而必然是治理的重点和抓手。

与其他政府部门一样，国家医保局在依法行政过程中可以有两种法律手段：

(一)传统命令型的行政手段。包括行政处罚、行政征收、行政许可、行政确认、行政检查、行政立法、行政强制等等。例如，根据新修订的《药品管理法》，即便是市场调节价的药品，也要遵守国务院药品价格主管部门关于价格的规定，这一条款给国家医保局行政管理留下了很大的想象和发挥空间。

根据《医疗保障基金使用监管条例》(征求意见稿)规定，针对医疗保障领域的违法违规行为，医保局有行政处罚权;而诸如拟订法律法规草案、政策、规划和标准，制定部门规章并组织实施，属于行政立法权范畴。

(二)平等协商型的民事手段。这在《医疗保障基金使用监管条例》(征求意见稿)中已有体现。根据该文件规定，对于定点医药机构通过不合理医疗行为、虚构医疗服务或其他方式骗取医疗保障基金支出的，医保经办机构应当依据签订的服务协议，给予警示约谈、限期整改、暂停拨付、暂停科室结算、暂停医(药)师服务资格、中止医药机构联网结算、暂停医药机构定点协议直至解除协议。

可见，该条对不法行为的约束，并非通过传统的行政命令，而是通过服务协议进行调控，双方此时法律关系是平等的。

《医疗保障基金使用监管条例》(征求意见稿)的有关规定主要针对医保定点医药机构，但在药企主导的带金销售治理中仍具有重要的示范意义。

目前，药品集中采购机构在集采机制中是以平等的谈判者、协商者的身份开展工作，在合意达成后，有些地区是由医疗机构和药企签订合同，有些地区是医疗机构、药企、配送商和集中采购机构签订三方或四方合同，各方的权利义务，均是来源于合同条款和约定。可见，医疗保障部门已经开始运用民事法律手段制约和规范药企的行为，但仍不够充分和深入。

在创新药医保目录准入谈判中，国家医保局在其中的地位，实际上是代表了全体参保人和社保基金的利益，谈判取得的价格成果，由医疗机构和药企签订购销合同具体落实。医保局在其间的地位，更接近和类似于行业协会，参与活动的各方当事人，按照意思自治方式协商并缔约，这种行为显然应当受民事法律调整。

上图可见，在药品准入谈判和集中采购等环节，医保局发挥着重要的影响力。因此，负有治理药价虚高重任的国家医疗保障局，应当充分利用其在药品集采机制中所发挥的角色和作用，通过平权型的法律手段例如信用体系建设，弥补现行治理体系之不足，增加药企违法成本，根除带金销售顽疾。

在政府部门深化“放管服”执政理念过程中，单纯依靠行政命令式的管理举措将进一步弱化;同时，如果滥用行政权力，采取不正当的行政干预，也会破坏市场规则和部门形象。因此，进一步转变政府职能，以平权方式治理药企的带金销售行为，既有法律正当性，也有现实必要性。

亟待建立的信用评价和违约惩戒机制

关于进一步遏制带金销售的源头，笔者认为国家医保局完全根据党中央和国务院赋予的法定职责，建立和推行“信用评价，违约惩戒”机制，要求所有参加集中采购和平台挂网的医药企业签署承诺书，自愿承诺不给予医务人员任何财务及其他不正当利益，如因自身以及代理人涉及医药贿赂行政和司法案件，则自愿接受信用评价以及相应惩戒措施，这些做法是可行的。

目前，最高人民法院的裁判文书网汇集了各级人民法院的生效裁判文书(涉及公民隐私或商业秘密的除外)，可便捷查询相关裁判案例;2020年1月9日，中国市场监管行政处罚文书网开通，各级市场监管部门行政处罚案件均可上网查看。这些司法和行政信息化成果，都使信用评价体制建设成为可能。

在实践中，以医药贿赂刑事判决书为例，可能只涉及医生、医药代表和犯罪事实，不涉及药品企业，或者判决书引述药品只有通用名没有商品名，无法直观地将医药回扣案件同药品企业关联。

因此，在实际执行中，可以要求签署承诺书的药企在发生失信行为时自行申报。同时，国家医保局应同最高人民法院等其他部门加强工作联系，建立司法、行政、监察涉及医药贿赂案件的共享和联动机制，使信用评级体系后台管理不发生遗漏。

在具体惩戒措施上，为了区别于行政处罚，可以根据对药企的不同信用评价阶梯，依次使用提醒、暂停相关药品挂网、投标和配送、暂停企业全部药品挂网、投标和配送等措施。

需要说明的是，有的药企虽然在医药贿赂案件中涉案，但逃脱了处罚，如果对其纳入信用评价和接受相应惩戒易于理解;而有的药企已经接受了行政或刑事惩处，如果进一步将其填补至信用评级并给予惩戒，会不会形成对企业的两次处罚?笔者认为并不违反“一事不再罚”的法治原则。

“一事不再罚”依据是《行政处罚法》第24条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，立法本意是防止政出多门，以及对行政相对人的处罚过重。

从“信用评价，违约惩戒”的实施依据来看，主要来源于医药企业同医疗机构、药品集采机构签订的合同书，以及药企自愿签订的承诺书，实则是一种承担违约责任的方式，而并非来自法律、行政法规和部门规章的罚则;从措施来看，信用评级违约制裁主要是暂停药企挂网、投标以及配送资格，接近于民事法律的救济型措施，这也有别于《行政处罚法》规定的六种主要处罚措施。

“信用评价，违约惩戒”机制的本质是参与当事人的意思自治，医疗保障部门、药品集采机构与医药企业在此机制中建立的法律关系是平权型的，药品集采机构本身属于事业单位，即便认定其行为来自于医疗保障部门的授权和委托，其与药企之间所缔结的协议属于行政合同性质，即行政管理机关签订合同并非为了自身而是维护与增进公共利益，以实现行政管理目标之目的，这本身就与单方行使权力的行政命令存在区别。

推进“信用评价，违约惩戒”平权型调控机制，不仅有效衔接司法和行政资源，强化惩慑力度，从源头抑制医药商业贿赂，也是深化改革和推进政府职能转变的重要举措。

打击带金销售的结果福祉归于全体社会，各部门、各团体乃至全社会应当予以充分认同和肯定。即便你是一个公费医疗全额报销者，或者医疗费基本医疗保险和商业补充保险全覆盖者，能负担得起高额的医药费用，但请不要忘记，如果医药回扣继续肆虐，你将面临用不到最好的药而是更贵的药的处境，药物滥用造成病菌耐药，使疾病更加难以治愈，任何个体对此都无法豁免，这在本次新冠病毒疫情面前已经得到证实。